Soru:
Özel Harekat branşında polis memuru olarak çalışmaktaydım, yaptığım bir hata yüzünden Meslekten ihraç edildim. Özel Harekat’ın bize vermiş olduğu sivil eşofman istihkakını internet sitesinde satışa koydum. Bu eşofmanı spor eğitimlerinde giymiyorduk. İlanda satışa koyduğum için soruşturma açıldı, daha sonra ilanı siteden kaldırdım, kimseye satmamıştım. Sırf ilana koydum diye hizmet dışında güven duygusunu sarsmak maddesinden 6 ay kıdem durdurma verildi. Aday memur olduğum için de Meslekten Çıkartıldım. Mahkeme yolu ile Mesleğime tekrar dönmem mümkün mü?
Cevabımız:
Değerli takipçimiz, verilen sivil eşofman takımını internet sitesinde satış ilanına koymanız sebebiyle hakkınızda tesis edilen 6 Ay Kısa Süreli Durdurma Cezası ile bu ceza gerekçesiyle memuriyetten ilişiğinizin kesilmesine dair işlemler hukuka aykırı olup, bu işlemlerin İdare Mahkemesi tarafından İptali gerekecektir.
Disiplin cezasına ilişkin dosyanızı incelediğimizde; şahsınıza verilen sivil eşofman takımını internet sitesinde satış ilanına koyduğunuz için “hizmet dışında resmi sıfatın verdiği güven duygusunu sarsmak” maddesinden 6 Ay Kıdem Durdurma Cezası verildiği ve 657 sayılı DMK 57 Madde: “adaylık süresi içinde maaş kesimi ve üstü ceza alan aday memurun memuriyetten ilişiği kesilir” hükmü gereği memuriyetten çıkarıldığınız görülmektedir.
Öncelikle dava konusu işlemde ‘’Orantılılık ilkesi ve Tipiklik Şartı’’ ihlal edilmiştir. Her ne kadar üzerinde herhangi bir polis logosu ve işareti olmayan ve şahsınıza istihkak olarak verilen bu spor malzemeler alışveriş sitesine satılık ilanına koyulmuş ise de; bu girişim sadece teşebbüs aşamasında kalmış, istihkak herhangi bir kimseye satılmamış olup daha sonra şahsınız tarafından bu malzemeler eksiksiz olarak birimin deposuna teslim edilmiştir.
Eyleme geçilmeyen bir konudan dolayı tesis edilen bu ceza hukuka aykırıdır. Nitekim hakkınızda ‘’ Hizmet dışında RESMİ sıfatının gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak eylem ve davranışlarda bulunmak ’’ fiilinden ceza verilmiştir. Yani bu maddeden dolayı disiplin cezası verilebilmesi için; eşyaları satılığa çıkartırken söz konusu siteye polis olduğunuzu belirtecek bir bilgi yazmanız gerekmektedir. Site ilanında eşyalar için ‘’polisten satılık’’ şeklinde bir ibare bulunmamaktadır. Bu ilanda polis olduğunuz bilgisi geçmediği için eylemin ‘’RESMİ sıfatının gerektirdiği saygınlığı ve güven duygusunu sarsacak fiil’’ doğrultusunda değerlendirilmesinde hukuken olanak bulunmamaktadır.
Satış ilanında polis olduğunuza dair bir ibare bulunmadığı için, ortada polislik mesleğinin güvenini ve itibarını sarsacak bir durum söz konusu olmamıştır. İlanda eğer ‘’polisten satılık’’ şeklinde, polis olduğunuzu belirtecek bir emare kullanmış olsaydınız ancak o zaman ‘‘resmi sıfatın gerektirdiği saygınlığı bozmak’’ fiili gündeme gelebilirdi.
Dolayısıyla bu cezada ‘’Tipiklik şartı’’ ihlal edilmiştir. İlgili durum için verilecek cezanın 682 sayılı K.H.K’ye göre ‘’görev dışında yasaklanan davranışlar’’ fiili kapsamında Kınama Cezası olacağı açıktır. Eyleme birebir uyan yaptırım maddesi Kınama Cezasıdır.
Diğer yandan, bu eşyaların her ne kadar kurum tarafından verilen malzemeler olduğu açık olsa da; eşyaların sivil olması ve polislik ile ilgili herhangi bir işaret taşımamasından dolayı satılabileceği mümkün olduğundan ve satılığa çıkartılmaması gerektiğine dair bir bildirim yapılmadığından, bilgilendirme yapılmayan bir konunun bilindiği varsayılarak yürütülen soruşturmanın eksik incelemeye dayalı olduğu şüphesiz olduğundan, verilen cezanın bu yönüyle de iptali gerekecektir.
Nitekim şahsınıza verilen ‘’herhangi bir işaret ve polislik arması bulunmayan bu malzemelerin’’ satılığa çıkartılmasıyla ilgili dava konusu işlemin karar evrakında ‘’kanunu bilmemenin mazeret sayılmayacağı’’ gerekçesiyle kusurlu bulunmuş iseniz de; söz konusu durumun yasaklandığına dair hiçbir kanunda böyle bir ibare geçmemektedir.
682 sayılı K.H.K’ye göre yaptırıma bağlanan ve kanunda açıkça belirtilen madde; ‘’ Devlet malı araç, gereç, hayvan, silah, mermi ve mühimmatı SATMAK veya mal edinmek, personel kimlik kartını, araç, gereç, hayvan, silah ve mühimmatı başkalarının kullanımına vermek.’’ Fiilidir.
Başka bir deyişle malzemelerin sadece satılması durumunda verilecek ceza kanunda açıkça belirtilmiştir. Henüz satılmamış olan malzemeler hakkında, kanunda herhangi bir yaptırım maddesi bulunmamaktadır. İnternet sitesinde satılığa çıkarılan ancak satılmadan şahsınız tarafından ilandan geri kaldırılan malzemeler için; satılma durumu olmadığından, satılığa koyma fiilinin herhangi bir kanunda yaptırımı bulunmamasından ve kanunda sadece satmanın yasak olmasından dolayı konunun ‘’Kanunu bilmemenin mazeret sayılamayacağı’’ şeklinde değerlendirilmesinin kabulü olanaksızdır.
Kanun gereği satmak yasaktır, satılığa çıkartmak fiilinin kanunda bir yaptırım karşılığı bulunmamaktadır. Oysa ki, Anayasanın 38. maddesinin ve 1. fıkrasında “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz.” ifadelerine yer verilerek “suçun kanuniliği” ilkesinin, 3. fıkrasında “Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur.” düzenlemesi ile de “cezanın kanuniliği” ilkesinin getirildiği görülmektedir.
Kendisine verilen sivil istihkakları satılığa çıkartma durumu için; hiçbir kanunda ceza yaptırımı geçmemesi sebebiyle dava konusu işlemde kanunilik ilkesi de ihlal edilmiştir.
Tekrar belirttiğimiz gibi; 682 sayılı kanuna göre satılığa çıkartmak değil satmak yasaktır ve sadece satmak fiilinin ceza-i yaptırımı vardır. Satılığa çıkartma durumunun kanun gereği yasaklanmamış olmasından dolayı olayda resmi sıfatın verdiği güveni sarsacağınız bir eylem oluşmamıştır.
Bu durumda Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devleti olup Anayasasının 13. maddesinde, kişi hak ve hürriyetlerinin ancak Anayasada gösterilen özel sınırlama sebeplerine bağlı olarak kanunla sınırlanabileceğini öngören tartışmasız bir hükme sahiptir. Kişi hak ve hürriyetleri, ancak kanunla sınırlanabilir.
Dolayısıyla eylem ile verilen ceza arasında adil bir denge yoktur. Sabit olduğu belirlenen fiil ile uygulanan ceza arasında adil bir dengenin kurulması başka bir anlatımla fiil ve cezanın uyumlu olması gerekmektedir.
Zira disiplin cezasının tesis edildiği madde hükmünde “resmi sıfatın verdiği güven duygusunu sarsmak” deyimi kullanılmış olup, bu kelimeyi; ilanda polis olduğundan ve malzemelerin polis tarafından satıldığına dair hiçbir bilgi vermeyen dolayısıyla resmi sıfatının güvenini sarsmamış olan kişileri de kapsayacak şekilde yorumlayarak genişletmenin, suç ve cezanın yorumla genişletilemeyeceği genel kuralına aykırı olacağı açıktır.
Bu malzemeleri satılığa çıkartmanıza dair eylemin suç işleme iradesiyle işlediğiniz bir eylem kabul edilmemesi gerektiği hususu dikkate alınarak değerlendirildiğinde, bu eylemin görev sırasında veya dışında yasaklanan tutum ve davranışlarda bulunma fiili kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu fiil sonucunda 6 ay kısa süreli durdurma cezası ile cezalandırılmanız, kamu görevlileri için yasaklanan eylemler ile bu eylemler için öngörülen disiplin cezalarının birebir örtüşmesi gerektiğine yönelik “orantılılık” ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.
Bu durumda eylemin “kınama” cezası ile cezalandırılmayı gerektiren bir eylem olması karşısında, 6 ay kısa süreli durdurma” cezası ile cezalandırılmanız hukuka aykırıdır.
Açıkladığımız bu gerekçeler doğrultusunda şahsınız hakkında tesis edilen disiplin cezası ile bu ceza gereği memuriyetten çıkartılma işlemlerinin İdare Mahkemesince İptali ile Mesleğe dönmeniz gerekmektedir. (Ceza ve ihraç için ayrı ayrı dava açılması gerekmektedir.)
Not: Disiplin Cezası alan, eş durumu ataması yapılmayan, polis okullarından ilişiği kesilen veya her türlü konularda idare ile sorun yaşayan tüm personeller, bizlerle irtibata geçmeniz durumunda, ilgili cezaların iptali ve diğer sorunların çözümü için İptal davaları açılacaktır. Bizi aramanız yeterlidir.
Yaklaşık 1 ay gibi kısa bir sürede polis memuru arkadaşın davasını açıp kazandık ve memur arkadaş yeniden mesleğine döndü.